企业合并控制豁免理由的分析 ——对《反垄断法》（征求意见稿）第29条的修改建议
「摘要」本文通过分析各国反垄断法对企业合并控制豁免理由的不同规定，指出我国《反垄断法》（征求意见稿）第29条存在三处疏漏，忽略利弊权衡、豁免理由规定不足、缺少附加条件规定，并提出相应修改建议。
全球范围内的第五次合并浪潮从八十年代兴起至今仍方兴未艾，这次合并浪潮与以往不同，其持续时间长、规模大、波及面广；涉及到的案值特别巨大、知名企业参与明显增多、强强联合高潮迭起以及政府对企业合并限制进一步放松。各国政府对企业合并限制的放松主要体现在各国反垄断法执行机构对于企业合并逐步采取一种宽容的态度。从总的或较长时期来看，企业合并控制反垄断法的发展趋势从严厉走向宽松。⑴反垄断法对企业合并控制的弱化，主要体现在两方面：一是放宽禁止企业合并的标准，比如认定方法中结构主义的淡化而行为主义色彩愈加浓厚，对相关市场的界定不再仅限于国内等；二是在反垄断法的法律规范或司法实践中，不仅考察企业合并对竞争的影响，也考察其他因素，使得企业合并获得反垄断法禁止豁免的可能性增大。本文的讨论就将集中于这一方面，通过比较各国反垄断法对企业合并控制豁免理由的不同规定及司法实践，对拟议中的我国反垄断法关于这一问题的规定（即2001年10月11日的征求意见稿第29条）提出相应的修改建议。
我国反垄断法（征求意见稿）第29条是关于经济力量集中的特殊审批的规定。经济力量集中是指以一定方式取得对其他经营者的控制权，与反垄断法上的企业合并具有相同含义。反垄断法上的企业合并是广义上的合并，重点也在于经营者之间控制权的取得，我国《反垄断法》（征求意见稿）以“经济力量集中”代替“企业合并”，在表达上更具严谨性，但本文基于研究方便，仍采用反垄断法研究上的习惯性表述“企业合并”概念，特此说明。该条规定：“如果经济力量集中有利于国家整体经济和社会公共利益，可以得到国务院特殊批准。”我认为 ，这一规定存在三处疏漏：第一，条文忽略了利弊权衡，为企业合并逃脱反垄断法的监管提供了无限的空间，留下了反垄断法企业合并控制制度形同虚设的隐患；第二，条文对豁免理由规定不足，又使企业合并可能受到反垄断法执行机构过于严厉的限制；第三，条文缺少反垄断法执行机构有权要求合并企业遵行一定附加条件的规定，不利于在豁免的同时将合并对竞争的影响降到最低。下文将对这三处疏漏分别加以论述，并提出相应的修改建议。
一、忽略利弊权衡
反垄断法不仅服务于维护自由和公平的竞争这一目标，更服务于促进社会经济进步这一终极目标。譬如欧盟竞争法包括政治、经济和社会三大目标，对经济和社会目标，欧洲学者使用了“经济效率”一词来代替“竞争效率”，前者比后者包含的范围更广，其经济和社会目标，囊括了从经济增长、增强经济竞争力、促进就业到资源的优化配置、公平的分配，以及对消费者的保护，中小企业的利益等。⑵可见，反垄断法执行机构对某项合并作出禁止与否的决定时，存在利弊权衡的过程，不仅要权衡合并对竞争的正负影响，还要权衡合并对市场竞争秩序的负面影响与合并对经济发展其他方面所带来的正面影响。即使一项合并可能有害于竞争，但在利弊权衡之后，仍有获准实施的可能性。
例如台湾的《公平交易法》第12条关于“得予许可结合之情形”的规定，“……如其结合，对整体经济之利益大于限制竞争之不利益者，‘中央’主管机关得予许可。”德国《反对限制竞争法》第36条关于“评价合并的原则”的规定，“……参与合并的企业证明合并也能改善竞争条件，且这种改善超过支配市场的弊端的，不在此限。”第42条关于“部长特批”的规定，“在个别情况下，合并对整体经济产生的利益可以弥补对竞争的限制或合并符合重大的公共利益的，应申请，联邦经济部长可批准为联邦卡特尔局所禁止的合并。”法国的《公平交易法》第41条关于“竞争危害与利益评估”的规定，“竞争审议委员会评估结合计划或结合，是否对经济进步带来充分贡献，而能弥补竞争所造成的损害。”经济合作组织《竞争法的基本框架》文件第七节“企业兼并和收购”中第9条（a）项对可不受竞争主管当局的禁止的条件之一：“该集中带来了或者可能带来非货币性的实际效益，而且这种效益在抵消源于或可能源于该项集中的压制竞争效应而绰绰有余。”对以上各国反垄断法或国际组织有关反垄断法的规定进行分析归纳后，我们发现这些法律规范中都使用了诸如“大于”、“超过”、“弥补”、“抵消”等字眼，指出对企业合并所带来正负效益的权衡过程。
而我国《反垄断法》（征求意见稿）第29条将国家整体经济和社会公共利益作为非竞争因素加以考察的同时，却没有相应做出利弊权衡比较的规定，仅要求“有利于”非竞争因素即可，而不要求合并对非竞争因素之利应“大于”对竞争之不利。这将导致几乎任何一项合并都可通过反垄断审查，因为我们不难为一项合并找出有利于社会公共利益的证据，而仅此依据第29条的规定就可获得豁免，这就使得反垄断法对企业合并控制的制度设计形同虚设。我认为，应将“有利于”非竞争因素改成对非竞争因素的有利影响“足以弥补”或“大于”对竞争因素的不利益。
二、豁免理由规定不足
反垄断法对于企业合并控制的态度趋于宽松，表现之一就是在法律规定和司法实践中，对豁免理由的规定增多。我国《反垄断法》（征求意见稿）第29条对豁免理由只规定了整体经济和社会公共利益两点，与其它国家反垄断法的规定相比，拟议中的反垄断法对豁免理由的规定偏少，这与当前反垄断法对企业合并控制放松的趁势是相矛盾的。各国反垄断法对企业合并控制的豁免理由除了整体经济和社会公共利益两点外，一般还包括：
1.改善竞争条件
合并一方面可能导致产生或者加强市场支配地位，同时又在另一方面改善了市场竞争条件。比如一个市场上原来存在众多小企业和一家大企业，如果几家小企业相互合并或市场外一家大企业合并市场内一家小企业，虽然合并可能产生新的市场支配力量，但是合并使得市场上出现了能够与原来那家大企业相抗衡的力量，从而改善原市场的竞争条件。德国《反对限制竞争法》第36条关于“评价合并的原则”即规定：“如可预见，合并将产生或加强市场支配地位，联邦卡特尔局应禁止合并，但参与合并的企业证明合并也能改善竞争条件，且这种改善超过支配市场的弊端的，不在此限。”
2.效率的提高
合并对经济的贡献之一就在于，合并有可能促进生产效率的提高。欧盟委员会《关于竞争政策的第二十三次报告》中阐明：“企业的结合有助于经济结构的重组，而企业间的合作行为有益于具有重要意义的规模经济。规模经济有利于产品质量的改进，技术开发以及将其成果转化为生产力，从而利于企业开拓新的市场”⑶美国司法部与联邦贸易委员会《1997年横向合并指南》中“效率”一节就指出，合并使得企业对现有资产有更佳组合并且能以更低的成本生产给定数量和质量的产品。《指南》明确指出：“事实上，合并对经济的首要益处就在于提高效率的潜在能力。”但是各国将效率作为豁免理由时，也进行了严格的限制。美国《1997年横向合并指南》中将效率界定为“合并特有的效率”，指出：“两机构仅考虑这样的效率，该效率可能由意向中的合并产生，并且若不进行意向中的合并或其他具有相同反竞争效果的措施就不可能获得该效率。”《指南》还指出：“效率几乎永远不会使一项导致独占或接近独占的合并正当化。”加拿大《竞争法》第96条第1款也规定：“法院不得发出指令，如果它认为，有关请求的合并或有意向的合并已经产生或可能产生效率成果，该成果将大于或将抵消任何将来自或可能来自该合并或有意向的合并的防止或削弱竞争的结果，且如果作出指令，该效率成果将不可能得到。”
3.破产
当被合并企业属于濒于破产的企业时，各国反垄断法也有可能允许一项可能产生或加强市场支配地位的合并。其理由包括两点：其一，与其让一家企业最终破产而退出竞争市场不如让另一家企业合并该濒于破产的企业，这类合并可能并不产生或加强市场支配力量，甚至有可能改善市场竞争条件。其二，合并一家濒于破产的企业，可以避免大量失业，清算引起的资产浪费等由于破产而对社会经济带来的负面影响。
但是破产毕竟是市场竞争优胜劣汰的结果，而且过大规模的合并也有可能产生或加强市场支配力量。因此并非所有涉及破产的企业合并都能通过反垄断审查。美国司法部及联邦贸易委员会《1997年横向合并指南》在“破产和现有资产”一节，对这一豁免理由作了详尽的规定：“1）所说的破产企业在不久的将来资不抵债；2）它没有能力根据破产法的规定成功地进行重组；3）它已做出虽不成功但却是真诚的努力寻找对其破产公司财产比较合理的可选择的报价，以便既能使其有形和无形资产继续留在相关市场上，又可使竞争受到比现在打算中的兼并更小的不利影响；4）如果没有这个兼并，破产企业的资产将退出相关市场。”而经济合作组织在《竞争法的基本框架》文件第七节“企业兼并和收购”中第9条（b）项规定可不受竞争主管的禁止情形包括：“该项集中的当事人之一面临着实际的或迫近的财务失败，而该项集中为该当事人的资产提供了一种在已知选择中对竞争危害最小的用途。”
4.国际竞争力
以国际竞争力作为企业合并控制中的豁免理由趋于普遍，不论是发达国家还是发展中国家在面临全球化时都感受到了强大的竞争压力，努力提高本国企业在国际市场上的竞争能力成为各国政府的重要任务。尽管联邦卡特尔局局长d.沃尔夫认为“企业规模主要是竞争力的结果，而不是竞争力的原因。因此，如果参与合并的企业指出，合并是为了参与国际市场上的竞争，从而是必要的，控制企业合并的机构原则上不能接受这样的观点。”⑷但是，应当提出，德国联邦卡特尔局在近年来事实上越来越重现德国企业在国际市场的竞争力。1989年戴姆勒-本茨和mbb的合并，除财政原因外，政府还特别考虑到了德国企业在航天和航空领域的国际竞争力。⑸各国在控制企业合并时，不再孤立地审查合并对国内竞争秩序的影响，而是要对合并所带来的对国际竞争的积极影响和对国内竞争的消极影响进行利益权衡。⑹
法国的《公平交易法》第41条关于“竞争危害与利益评估”的规定，“……该会对涉案企业面对国际竞争的竞争力，应予考虑。”匈牙利的《禁止不正当竞争法》第24条第2款：“……下列情况的企业合并仍可获得批准，如果……（丙）合并推动进入国际市场，并且有利于国民经济。……”
5.小额市场
小额市场是指该相关市场规模很小，在这个特定市场内尽管合并会产生或加强市场支配地位，破坏市场竞争秩序，但是由于审查合并对竞争秩序的影响是一个极为复杂的过程，对一个小额市场上的合并行为付出高昂的反垄断审查成本，并不符合司法效益的原则，因此对小额市场上发生的合并行为不予审查。例如，德国《反限制竞争法》第35条关于“合并监控的适用范围”第2款规定不适用该法的情形包括：“……2.在所涉市场上，至少5年以来有商品或服务供应，且上届日历年度的销售额低于3000万德国马克。”
综上所述，我国拟议中的《反垄断法》对于豁免理由仅规定了“国家整体经济和社会公共利益”两点是不够的，应当将上述这5项豁免理由加以补充规定，同时对豁免理由的适用又要加以严格限制，必须明确豁免仅是在有限的例外情形下予以适用的，而不是一种普遍适用的情况。
三、缺少附加条件的规定
在某项合并可能会产生或加强市场支配地位，对竞争造成消极影响时，由于考虑到该合并可能在其它方面产生的积极影响，反垄断法执行机构在综合考虑正负影响，利弊权衡之后，有可能对该合并的禁止予以豁免，但同时反垄断法执行机构仍应当谋求将合并行为对竞争所造成的消极影响降低到最小。因此反垄断法执行机构可以对合并规定一些附加条件，从而使得合并在遵行这些附加条件的情形下，对竞争所造成的消极影响降至最低。
法国的《公平交易法》第42条关于“裁决”的规定第2款：“经济部长及涉案经济部门的主管部长，也可以对结合的实行附加遵守指定命令，使对经济及社会带来充分贡献，以弥补对竞争所造成的损害。”德国《反限制竞争法》第42条关于“部长特批”的规定第2款：“前款批准可附有条件和负担。”台湾《公平交易法施行细则》第10条关于“结合许可得附加条件或负担”的规定，“……为确保整体经济利益大于限制竞争之不利益，得定合理期间附加条件或负担。”
而欧盟委员会对美国波音公司与麦道公司的合并也是在波音公司向欧盟作了一系列重大承诺后才批准的。波音公司承诺：第一，在10年内保留麦道公司的道格拉斯飞机制造公司的独立法人地位，且每年就该公司的情况向欧盟独立审计公司的审核；第二，废除与三家大航空公司已签订了的为期20年的独家供货协议，且10年内不得订立类似的排他性协议；第三，对于经国家财政资助而获得的专利权以及技术秘密，允许竞争者订立非专有性的许可协议；第四，在10年内每年向欧盟委员会提交一个关于其在飞机制造领域所参与的由政府投资但属于非机密性项目的年度报告，以提高波音公司在民用航空和军用飞机制造领域的透明度。⑺
而我国《反垄断法》（征求意见稿）第29条仅赋予国务院对某些合并行为特殊批准的权力，却没有赋予国务院在进行特殊批准的同时也有要求合并各方遵守一定的附加条件的权力。这就不利于在豁免企业合并禁止的同时将对竞争的损害降低到最低点。
综上所述，我国《反垄断法》（征求意见稿）第29条存在三点疏漏，一方面存在放纵企业合并的倾向，另一方面又暗含了过度限制企业合并的隐患，在立法的价值取向上自相矛盾，为反垄断法执行机构留下了过多自由裁量余地，因此建议立法机关借鉴其他国家及国际组织反垄断法对企业合并控制豁免理由的相关规定，对上述三处疏漏进行相应修改，以完善企业合并控制豁免规定。
「参考文献」
⑴ 程吉生：《国外企业合并控制反垄断法发展趋势的分析》，《现代法学》2000年第1期。
⑵ 孙涛：《欧盟竞争法的政策基础及其对企业结合的反垄断控制》，载于史际春主编：《经济法学评论》（第一卷），中国法制出版社2000年版，第151页。
⑶ 孙涛：《欧盟竞争法的政策基础及其对企业结合的反垄断控制》，载于史际春主编：《经济法学评论》（第一卷），中国法制出版社2000年版，第118页。
⑷ d·沃尔夫《经济国际化中合并控制的主要问题》，载于王晓晔编：《反垄断法与市场经济》，法律出版社1998年版，第179页。
⑸ 王晓晔：《德国控制企业合并的立法与实践》，载于王晓晔著：《竞争法研究》，中国法制出版社第1999年版，第201页。
⑹ 程吉生：《国外企业合并控制反垄断法发展趋势的分析》，《现代法学》2000年第1期。
⑺ 王晓晔：《欧共体企业合并控制法及其新发展》，载于王晓晔著：《竞争法研究》，中国法制出版社1999年版，第302页。
