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中国企业境外上市法律问题

发布时间:2017年7月12日 长沙公司收购律师  
  一.境外上市的模式选择
  1.境外直接上市
  境外直接上市是指直接以拟上市国内公司的名义向国外证券主管部门申请发行的登记注册,并发行股票或其它衍生金融工具,向当地证券交易所申请挂牌上市交易。即通常所称的h股、n股、s股等。
  h股:中国企业在香港联合交易所(hkse)发行股票并上市。
  n股:中国企业在纽约证券交易所(nyse)发行股票并上市。
  s股:中国企业在新加坡交易所发行股票并上市。
  通常,境外直接上市均采用ipo(首次公开募集)方式进行。
  境外直接上市主要有三大好处:公司股价能达到尽可能高的价格;公司可以获得较大的声誉;股票发行范围广。
  境外直接上市的主要困难在于:国内法律与境外法律不同,对公司的管理、股票发行和交易的要求也不同,进行境外直接上市的公司必须通过与中介机构密切配合,探讨并制定出能符合境内、境外法规及交易所要求的上市方案。因而,造成境外直接上市程序复杂,需要经过境内、境外监管机构的严格审批,成本较高。
  境外直接上市的工作主要包括两大部分:国内的重组与审批、境外的申请上市。
  2.境外间接上市
  境外间接上市是指国内企业在境外注册一家公司,由此境外控股公司以收购、股权置换等方式取得国内资产的控股权,然后将该境外公司在境外交易所上市。或者,出于合法避税的考虑,可以在境外避税天堂如bvi、百慕大等地注册一家“境外控股公司”,再由该境外控股公司在拟上市地注册一家“上市公司”,由该“境外控股公司”和“上市公司”以收购、股权置换等方式取得国内资产的控股权,然后将该“上市公司”在境外交易所上市。
  境外间接上市主要有两种形式:造壳上市和买壳上市。其本质都是通过将国内资产注入壳公司的方式,达到将国内资产上市的目的。壳公司可以是已上市公司,也可以是拟上市公司。
  由于直接上市程序繁复,成本高、时间长,所以目前许多国内企业为了避开国内复杂的审批程序,选择了或拟选择以间接方式在境外上市。境外间接上市的好处是成本较低,花费的时间较短,可以避开国内复杂的审批程序。但有三大问题要妥善处理:向中国证监会报材料备案;壳公司对国内资产的控股比例问题;选择适当的上市时机。 3.其它境外上市方式
  中国企业在境外上市通常多采用直接上市与间接上市两大类,但也有少数公司采用存托凭证和可转换债券上市。这两种上市方式通常是企业已在境外上市、意图再次融资时采用的方式。
  (1)存托凭证(depositorg receipt,简称dr)是指在一国证券市场流通的,代表外国公司有价证券的可转让凭证。包括美国存托凭证(adr)和全球存托凭证(gdr)两种形式。
  (2)可转换债券(convertible bond):是公司发行的一种债券,它准许证券持有人在债务条款中规定的未来的某段时间内将这些债券转换成发行公司一定数量的普通股股票。
  二.国内的法律监管环境
  1.中国法律、法规及政策严格限制红筹股
  习惯所称的红筹上市,是指境内企业在境外设立公司,再向该境外公司注入资产,而后该境外公司在境外发行股票并上市,该境外公司所发行的股份为红筹股。红筹股实际上是以中国资本流出境外为前提的境外融资,由于中国属“资本需求国”,故目前国内有关法律、法规及政策对境内资本外流,即红筹股予以严格限制。
  根据《国务院关于进一步加强在境外发行股票和上市管理的通知》(以下简称《红筹指引》),“(1)在境外注册的中资非上市公司{“中资非上市公司”指中方股东(间接或直接)股权合计所占比例最大的境外公司,通常“中资”指中国企业的投资}和中资控股的上市公司,以其拥有的境外资产和由其境外资产在境内投资形成并实际拥有三年以上的境内资产,在境外申请发行股票和上市,依照当地法律进行,但其境内股权持有单位应当按照隶属关系事先征得省级人民政府或者国务院有关主管部门同意;其不满三年的境内资产,不得在境外申请发行股票和上市,如有特殊需要的,报中国证监会审核后,由国务院证券委审批;(2)凡将境内企业资产通过收购、换股、划转以及其他任何形式转移到境外中资非上市公司或者境外中资控股上市公司在境外上市,以及将境内资产通过先转移到境外中资非上市公司再注入境外中资控股上市公司在境外上市,境内企业或者中资控股股东的境内股权持有单位应当按照隶属关系事先经省级人民政府或者国务院有关主管部门同意,并报中国证监会审核后,由国务院证券委按国家产业政策、国务院有关规定和年度总规模审批。”据此,红筹股通常实际需要获得国务院的批准。
  2.是否适用《红筹指引》的若干重要标准
  根据我们的了解和理解,有关部门审查境外上市时,通常特别关注:是否有将境内资产(含股权)转出境外。目前有关监管部门判断是否适用有关红筹上市的政策法规,即是否涉及国务院审批的主要标准为:

  (1)如拟上市公司的股东(包括最终股东)为中华人民共和国境内企业,则其对拟上市公司的投资为其合法取得的境外外汇收入或经批准汇出境外的境内外汇,且拟上市公司未在境内进行投资,则适用,但无须获得国务院的审批;
  (2)如拟上市公司的股东(包括最终股东)为中华人民共和国企业,中国全体股东的股权合计不为拟上市公司的第一大股东或对拟上市公司控股,该企业对拟上市公司的投资为其通过收购、置换等方式出境的境内资产或权益,则不适用;
  (3)如拟上市公司的股东(包括最终股东)为中华人民共和国企业,中国全体股东的股权合计为拟上市公司的第一大股东或对拟上市公司控股,且该企业对拟上市公司的投资为其通过收购、置换等方式出境的境内资产或权益,则适用,且需获得国务院的审批。
  3.涉及境内权益境外上市的审查重点
  所谓涉及境内权益的境外上市,指境外拟上市公司的资产(包括股权)包含境内权益的情况。
  根据中国证监会《关于涉及境内权益的境外公司在境外发行股票和上市有关问题的通知》有关规定,前述拟上市公司上市时,中国律师需对该公司及该公司直接关联公司之股权结构、股东背景(最终权益持有人)、拟上市资产构成、从事业务及境内个人直接或间接持有公司股权的演化过程进行说明并发表法律意见,并将法律意见书报送中国证监会。中国证监会将结合《红筹指引》的有关规定,对该公司的最终股东或股权实益所有人情况及该公司所在中国从事的营业进行审核,主要为:
  (1)该公司最终股东或股权实益所有人(包括信托受益人)是否包含中国(境内)公民;
  (2)该公司境内资产的形成是否涉及境内资本外流,即其境内资产是否通过公平正当交易取得;
  (3)该公司所在中国从事的营业是否符合有关外商产业政策。
  4.其他相关问题
  (1)中国证监会的监管
  如前所述,目前关于红筹上市及涉及境内权益的境外上市的法律、法规之规定较为模糊,中国证监会在审查涉及境内权益的境外上市时,主要依靠审核人员的经验判断,其重点为涉及境内权益的境外上市是否有资本流出,有意规避法律之行为。所以在审查时,审核人员的审核标准受届时国家宏观政策、国内外证券市场的变化的影响,可能发生细微变化。
  (2)股权结构变化
  香港联交所的有关规则规定,拟上市公司的股权结构在其上市前24个月不应发生重大变化。根据我们的理解,重组一方面需满足境内审批之需要,另一方面需尽可能符合前述香港联交所有关股权变动之要求。
  三.境外上市的国内审批
  中国证券监督管理委员会1999/07/14发布的《企业申请境外上市有关问题的通知》中规定,境内企业申请境外上市已经不需要由国务院证券委员会进行推荐了,股份有限公司只要符合境外上市条件的,均可自愿向中国证券监督管理委员会提出境外上市申请,申请条件及具体流程如下:
  1.公司申请境外上市的条件
  (1)符合我国有关境外上市的法律、法规和规则。
  (2)筹资用途符合国家产业政策、利用外资政策及国家有关固定资产投资立项的规定。
  (3)净资产不少于4亿元人民币,过去一年税后利润不少于6000万元人民币,并有增长潜力,按合理预期市盈率计算,筹资额不少于5000万美元。
  (4)具有规范的法人治理结构及较完善的内部管理制度,有较稳定的高级管理层。
  (5)上市后分红派息有可靠的外汇来源,符合国家外汇管理的有关规定。
  (6)证监会规定的其他条件。
  2.公司申请境外上市须报送的文件
  (1)申请报告。填写境外上市申报简表。
  (2)所在地省级人民政府或国务院有关部门同意公司境外上市的文件。
  (3)境外投资银行对公司发行上市的分析推荐报告。
  (4)公司审批机关对设立股份公司和转为境外募集公司的批复。
  (5)公司股东大会关于境外募集股份及上市的决议。
  (6)国有资产管理部门对资产评估的确认文件、国有股权管理的批复。
  (7)国土资源管理部门对土地使用权评估确认文件、土地使用权处置方案的批复。
  (8)公司章程。
  (9)招股说明书。
  (10)重组协议、服务协议及其它关联交易协议。
  (11)法律意见书。
  (12)审计报告、资产评估报告及盈利预测报告。
  (13)发行上市方案。
  (14)证监会要求的其他文件。
  3.申请及批准程序
  (一)公司在向境外证券监管机构或交易所提出发行上市初步申请(如向香港联交所提交a1表)3个月前,须向证监会报送第二部分所列的(一)至(三)文件。
  (二)证监会就有关申请是否符合国家产业政策、利用外资政策以及有关固定资产投资立项规定会商国家计委和国家经贸委。
  (三)经初步审核,证监会发行监管部函告公司是否同意受理其境外上市申请,同意受理的须抄送财政部、外经贸部和外汇局。

  (四)公司在向境外证券监管机构或交易所提交的发行上市初步申请5个工作日前,应将初步申请的内容(如向香港联交所提交a1表)报证监会备案。
  (五)公司在向境外证券监管机构或交易所提出发行上市正式申请(如在香港联交所接受聆讯)10个工作日前,须向证监会报送上述第二部分所列的(四)至(十四)文件,一式二份。证监会在10个工作日内予以审核批复。经批准后,公司方可向境外证券监管机构或交易所提交上市申请
  4.采用上述方式上市,均应注意以下事宜
  (一)到香港创业板上市,上述审批及申请过程均由保荐人代表公司进行。香港联交所认可的创业板上市保荐人方可担任境内企业到创业板上市的保荐人。如保荐人有违规行为或其他不适当行为,证监会可视情节轻重,决定是否受理该保荐人代表公司提出的上市申请。
  (二)证监会同意正式受理其申请的公司,须在境内外中介机构确定后,将有关机构名单报证监会备案。
  (三)公司须在上市后15个工作日内,将与本次发行上市有关的公开信息披露文件及发行上市情况总结报证监会备案。
  (四)公司须遵守国家外汇管理的有关规定。


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