上市公司高管犯罪问题
上市公司高管犯罪的主要特征
上市公司高管主要涉嫌三类经济犯罪：一是利用手中的职权收受贿赂；二是挪用公款，大肆转移或侵占上市公司资产；三是诈骗。
上市公司高管受贿和诈骗多数是纯粹的个人行为，一般仅对上市公司的形象造成较大伤害，而化公司资产为个人小金库往往是有预谋的集体运作，涉案人员分布于经营管理的各环节，一旦事发，上市公司整个管理层要经历一场人事“大地震”，还要遭受无可挽回的巨额财产损失，因此高管犯挪用公款、职务侵占罪对上市公司乃至证券市场的影响最大，最受投资者和监管层关注。从揭露出来的案件来看，犯挪用公款、职务侵占罪的高管数量较多，案情也最复杂。
深入分析13家上市公司14名高管犯罪的事实，可以发现有一些共同点。
职务犯罪持续时间较长
涉嫌犯罪的高管们不管是董事长还是总经理，都能够控制和操纵股东大会、董事会和监事会，使它们变成缺乏效力、徒具形式的“橡皮图章”。这些高管集控制权、执行权和监督权于一身，一手遮天，大权独揽，漠视上市公司内部监管和相关制度，犯罪时间少则一两年，长则达四五年，甚至有的犯罪时间可追溯到十几年前，许多人还是在离任多年后才被揪出来算账。由于监管不到位，部分上市公司对重大投资和担保等必须公告的事项，能够长期秘而不宣，即使高管赤裸裸的犯罪行为给上市公司造成巨大损失也不披露，直到事发之后才正式计提损失。这在客观上帮助了高管掩盖职务犯罪事实，延长了高管犯罪的时间。
犯罪手段以内幕交易，关联交易为掩护，恶意侵占公共财产
上市公司高管犯罪看中的是从公众手中募集来的巨额现金，通过频繁的内幕交易、关联交易获得非法收益和资产占有，操作不透明且具有一定的迷惑性。上市公司高管人员假借投资、收购、销售等公司行为，滥用公司资产和资源，在其绝对控制的实体间制造关联交易，并进行相互担保，背后的目的是个人巧取上市公司的经营利润，转移上市公司资产控制权，甚至变相实施管理层收购。例如浙江东方的原董事长刘宁生等人通过将保险公司返还的保费本金、下属单位上缴款等不入账，分别以公司员工个人名义存入银行，形成账外资产5327.8万元，将公司的税后利润形成挂名股私分，利用内部职工持股和工会持股方式转移大量国有资产。达尔曼董事长许宗林1996年至2004年7月间，指使公司财务人员先后从控股的几家公司，以“货款”往来款名义转往深圳、珠海几家公司共计人民币4.83亿余元，最终侵占1.49亿元。
犯罪暴露源于资金链断裂或上市公司资产完全被掏空而无法正常运作
上市公司高管的犯罪行为通常是“自我爆炸”，因自身损失太大无法掩盖而纷纷现出“原形”，只有极少数是由监管部门或投资者发现的。1999年由东方国际集团担保，东方创业子公司东方国际香港有限公司向光大集团借款2000万美元。这笔巨额资金被转给香港新立基(国际)集团有限公司董事长刘希泳。贷款黑洞直到光大集团在香港起诉东方国际集团还本付息之时才公之于众。13家问题公司中有一多半由于高管的胡作非为，经营业绩每况愈下，有的已被证券交易所实施特别处理或勒令退市，在有关部门的追查之下，隐藏的高管犯罪才浮出水面。
上市公司高管犯罪的环境分析
2002年中国证监会和原国家经贸委联合颁布的《上市公司治理准则》，是我国企业推进公司治理实践的纲领性文件。上市公司本是我国产权制度改革与规范公司治理的先锋，但上市公司高管违法受贿、贪污、挪用公款案件层出不穷，群案齐发，这显然已经不能单纯用企业家的个人品质问题来解释了。犯罪高管们充分利用我国上市公司治理中的制度性缺陷和证券法律法规不完善导致的惩治力度较弱等弊端，从控制企业人手，逐步将一个公众公司等同于私有企业，非法转移和占有资产，中饱私囊。
内部缺乏权力制衡，公司行为个人化
13家高管出事的上市公司中，有11家是国家或地方政府作为大股东并具有绝对控制权的企业。由于国有股权的委托-代理关系一直没有得到有效解决，造成国有股权代表主体在公司中的实际缺位。许多上市公司的董事长和高管的任免不是直接行政任免，就是由大股东指定，违反了《公司法》中董事长应由股东大会选举、总经理应由董事会聘任的规定。恰恰是大股东只介入人员的任免，对企业发展战略、资产处置、收购兼并、上市、清盘等本应由股东批准的重大事项往往不过问，给上市公司高管图谋控制企业进而违法犯罪创造了便利条件。
解剖问题公司的管理可以看出，一两名高管就可以左右整个管理层，甚至整个董事会。犯罪高管在公司中有着绝对的控制权，其他董事或高级经营人员对公司经营运作之事极少问津。董事会完全成了董事长一人的董事会，董事会失去了应有的独立性。同时，监事会往往由与董事长、经营层有重大利害关系的下级人员担任，独立董事也是由大股东提名聘任，处在监督董事会成员及高管最前沿的监事会及独立董事根本无法发挥监督者的作用，整个公司内部权力的制衡机制名存实亡。企业经营决策名义上是由集体协商，事实上完全是董事长或总经理一人的个人意志决定，公司运作呈现十分明显的“内部人控制”局面。例如，开开实业的一位董事说，一些议案在提交董事会审议时，根本就不提供相关资料，在董事们难以作出独立判断的情况下，总经理张晨的意见无疑起到主导性作用。董事会形同虚设，使张晨这个权力有限的总经理能够利用关联公司不断掠夺公司资源。
司法手段滞后，法律约束让位给行政监管
由于我国证券市场是新兴市场，到目前为止我国还没有相对完善配套的证券法律体系，每当诉讼出现法律空白点，只能等最高人民法院出台专门司法解释明确操作规程，因此，司法介入的速度较慢，法律的执行力度不够，大多停留在经济惩罚上，缺乏足够的刑事惩罚。在高管犯罪行为的处置过程中，往往以行政行为代替法律约束，大大地降低了法律的威慑力和惩戒效应。
上市公司财务造假、虚假上市等现象在证券市场设立的前几年中一度比较泛滥，但很少有董事、管理人员受到刑事处罚，即使有，量刑也很轻。像东方电子原董事长兼总经理隋元柏提供虚假财务报告，严重损害了投资者权益，也不过是被罚款5万元，判刑两年。相对于违法违规可能带来的巨额收益，这种程度的处罚显然不值一提，反而会刺激一些高管在私欲膨胀下不惜以身试法。
2004年，上市公司涉案高管多达200名，其中触犯刑法的有20人，其余180人主要是涉嫌提供虚假信息。按照我国证券交易所股票上市规则的规定，交易所对违规上市公司的董事、监事个人仅仅能进行可公开认定其不适合担任相应职务等处分。中国证监会的执法手段也有限，对高管不过是谴责、警告、终身禁入或者极其少量的经济处罚。不管上市公司高管的违规行为多么严重，大都只是被公开谴责或处以几万元到几十万元的罚款，在遭受公开谴责后，上市公司往往只需发布致歉及风险提示公告，就可以将高管牵涉几亿元资产、几千万元担保额的违规事件不了了之。交易所作出的公开谴责等处分，还不能算作行政处罚，因而无法作为投资者进行法律诉讼的依据。况且大部分查处都是事后亡羊补牢，有的高管干脆在监管层采取行动之前玩“人间蒸发”，躲到境外，令监管当局鞭长莫及。
大力推进外部约束机制建设
证券市场的基石是上市公司，而高管又是上市公司的核心。如何根除极容易导致违规事件发生的上市公司“内部人控制”是全球证券业共同面临的难题。我国的上市企业在公司治理方面吸取了西方国家的优点，内部控制结构如董事会、监事会、独立董事的设置很完善，从形式上看比国外要严密得多，但其对高管的监督约束的作用发挥得不太理想。在一股独大的背景下，为防止上市公司高管违规犯罪，我们应在依靠组织控制的基础上强化市场控制手段，大力推进上市公司高管的外部约束机制建设。
建立大股东问责制，追究相应的民事赔偿责任
按照经济学的解释，公司高管犯罪是代理制度被扭曲的结果。上海证券交易所研究中心的一项调查显示，经第一大股东提名并当选的董事人数平均占董事会成员总数的一半以上，不考虑独立董事，来自国有股东的董事平均占董事会成员的六成以上。约有40%的被调查公司没有制定较详细的董事选举程序和投票规则，选举过程由董事会和大股东操纵。
股东持有的股份比例越多，其所占有的董事会席位也越多，在选举聘任高管中有较大决定权的大股东，对自己提名的上市公司高管应该负有一定的监察责任。如果所保举的高管在任期内犯罪并给上市公司造成重大损失，应该在处罚高管个人的同时，对大股东追究不作为责任和连带赔偿责任。比如，在公司章程中增设限制控股股东表决权条款，规定一旦出现“高管风波”，在改组董事会时必须减少相关大股东的代表权，由其他合格的股东填补空缺额;增设派生诉讼条款，如果高管造成的损失与大股东有关联或者有直接责任，大股东必须承担对公司及中小股东的侵害赔偿责任。
强化司法介人，突出对违法个人的法律制裁
法治是市场经济的灵魂。根据国内外对上市公司高管的监管经验，对上市公司的高管采取最有效和最现实的监管方法就是严刑峻法。对犯罪高管，证券监管部门既要严格依法处罚，也要积极寻求与司法部门配合，加大司法介入的力度。
最近我国香港地区提议修改上市公司法规的做法值得我们借鉴。根据该提议，在公司年报中发布虚假会计信息的在港上市公司的董事，可能面临长达10年的监禁和高达1000万港元的罚款。该提议还将把年报中不完整或虚假会计披露等市场不正当行为，与内幕交易和价格操纵等其他犯罪行为列为同等的犯罪。此前，香港和内地一样，与财务报告和其他定期报告披露相关的，以及与价格敏感信息、关联交易的披露等相关的法行为，仅仅会受到交易所的谴责;
淡化对上市公司的处罚，突出对违法高管个人的法律制裁，可以从根本上减少上市公司的违规运作。我国有必要修改《公司法》、《证券法》、《刑法》中的相关规定，加重对各类证券违法犯罪的刑事处罚，并引入个人破产制度和集体诉讼制，大幅提高违法成本，使上市公司高管对滥用权力行为“不敢为、不能为、不愿为”。
鼓励市场化并购，增强高管的流动压力
我国上市公司流通股在总股本中所占比例有限，很难通过在二级市场购买流通股获得公司的控制权，不流通的国家股和法人股又高度集中，市场化的自发收购和代理权争夺在我国证券市场还没有真正形成。
2003年，山东巨力大股东巨力总厂将北京盛邦投资引入为大股东，北京盛邦投资进入山东巨力后发现了系列黑幕，并向监管部门出示了相关证据。最后巨力总厂试图驱逐北京盛邦而引发股权之争，问题才得以公开。证券市场上的公司控制权竞争，将上市公司置于各类股东和潜在投资者的审计考核之中，会增加公司高管违法违规行为的暴露概率，增强公司高管的流动压力和自我约束。当前我国应该加快国有资产管理体制改革，进一步推动外资和民间资本通过并购国有股进入上市公司。让高度集中又不流通的国有股和国有法人股有序流动起来，有利于解决委托人和代理人间关于代理人行为的信息不对称问题，不断铲除滋生上市公司高管成为关键人控制企业的土壤。
完善上市公司董事会结构，加强中小股东的日常监督
独立董事制度在我国之所以失灵，不仅与独立董事自身无法独立有关，更重要的是独立董事与上市公司之间没有利害关系，不可能产生正向的激励。因为独立董事不对企业经营的成败真正地承担最终责任，极易导致权力的滥用。与其高成本地推动不作为的“独立”董事介入公司和高管监督，不如让更在意上市公司经营的中小股东有更多的发言权。建立保护中小股东的机制，确保中小股东的知情权对制约上市公司高管行为将产生更直接的效果。
中小股东权益的保障不能仅停留在上市公司分类表决机制上，还必须落实到参与具体经营过程的审查上。中小股东应该有权向董事会、董事会下设委员会、监事会和高级管理人员等提问，并就股东大会议程中的事项向董事、监事和高级管理人员提出质询。没有日常经营的知情权，重大决策的表决权就要大打折扣。此外，应适当修改《证券投资基金法》，放宽作为中小投资者以及流通股股东代表的基金进入上市公司董事会的限制。
重视外部审计和专家评估，建立多层次的举报监督机制
对于上市公司高管的犯罪，不能光盯住高管本人或公司内控制度不放。事实上，许多高管问题是由外部审计和专家评估牵扯出来的。比如浙江省审计厅对浙江东方进行就地审计时发现一系列违规问题，揭发银广厦高管造假案的功臣是来自证券公司的一些行业分析师，他们通过专业的研究分析最早对银广厦经营的可信度提出质疑。
证券监管部门应该及时跟踪海关、工商、税务、纪检、监察等部门对上市公司及其关联方的稽查信息，商业银行作为上市公司重要资金来源和债权人对公司的监控信息，机构投资者和行业研究员对公司实地调研的信息，鼓励与上市公司业务有关的机构积极提供线索，举报各类犯罪行为，建立上市公司高管危机预警体系。
