中国律师在企业境外上市业务中的地位和作用
中国企业利用境外资本市场发行股份和上市，在相当长的一段时间内是国有大型和特大型企业的专有融资渠道。自中国的股票发行制度由审批制转为审核制以后，特别是自1999年中国证券监督管理委员会发布《关于企业申请境外上市有关问题的通知》和《境内企业申请到香港创业板上市审批与监管指引》以来，这条境外融资渠道才真正对国有企业、集体企业和其他所有制形式的企业实行平等待遇。企业自此可以自愿、自主决定向中国证监会提出申请，中国证监会也严格“依法按程序审批，成熟一家，批准一家”，进一步体现了证券法所要求的公开、公平、公正的原则。
经过两年来的实践，一批国内企业已经成功在香港和纽约的证券交易所上市，从中获益非浅。根据2002年1月21日《中国证券报》的报导，2001年共有8家h股筹资8.48亿美元，5家企业在香港创业板上市，筹资12.6亿港币，还有一些民营企业和外商投资企业的境内权益到海外上市。
由于国内创业板在短期内不能推出，一批原计划在国内创业板上市的科技企业、民营企业改道利用香港创业板上市融资，以香港的投资银行为主的一批上市保荐人也普通看好内地的创业企业，使企业的境外上市成为一项逐渐扩大的证券律师业务。
一、企业境外上市的模式
从中国律师的业务角度可以将企业境外上市业务分为两种模式：在中华人民共和国注册的股份有限公司发行境外上市外资股和境外公司在境外发行股份和上市而涉及其在中国大陆的权益。
前者依拟上市公司中是否含有国有股而又有所区别，含有国有股的公司在发行新股前仍应按国务院2001年6月的规定相应减持国有股，而不含国有股的公司则不受此限。这种上市模式（以其在香港发股较多，简称“h股”，也包括在纽约发行的n股，在伦敦发行的l股和在新加坡发行的s股）由于无需履行上市前一年的辅导期义务而对一些企业颇有吸引力。理论上讲，中国的企业所有者和企业家可以在任何时候选择这条道路将自己的企业引往境外上市。但是，由于受中国公司法所限，在这个上市结构中为企业高级管理人员和核心技术人员安排股票期权计划则显得非常困难。
后者被一些人称为“红筹股模式”，实际上是不正确的。红筹股是香港证券市场的一种俗称，用于指先设立境外公司，然后利用境外公司控股境内优质国有企业，最后以该境外公司为上市主体发行股份，是国有经济主体融资的一种方式。这种融资方式自始至终得到中国中央政府的支持和批准，有浓厚的国有经济色彩，因而被称为 “红筹股”，较为典型的有北京控股、上海实业。本文讨论的涉及境内权益的境外公司在境外发行股份和上市是不涉及国有资产的一种融资方式，可分为以下几种类型：
1、一家纯粹的外国公司在境外上市，而该公司在中国设立有一家或数家外商投资企业；
2、中国大陆公民移居海外并从事商务、投资活动，欲将其控股的境外公司在境外上市，而该公司在中国设立有一家或数家外商投资企业；
3、有海外留学、工作经历的中国大陆公民回国创业，其利用先期在境外设立的公司，并吸引若干海外风险投资后，在国内设立外商投资企业。
从以上分析中可以看出，无论那一种类型都不含国有资产的成分，被称之为“红筹股”是不符合实际的。两者虽在上市主体均为一家境外公司这一点上相同，但在所适用的监管规则和制度上是完全不一样的。
在后两种类型中，有可能上市主体仅是资本市场的融资工具，其实质性业务，甚至全部业务都在其设立的外商投资企业中进行。上述三种类型需要中国律师对其在中国的投资权益和所开展的经营活动的合法性出具法律意见。这也是中国律师在这类型业务中定位之所在。企业境外上市的第二种模式由于受投资主体所限，并不是所有的企业所有者、企业家都可以选择的。但在这种模式中可以为企业安排股票期权计划，这对高科技创业企业是非常有吸引力的，有时甚至是必不可少的。
二、中国律师的地位和任务
上述两种境外上市模式都需要有中国律师的积极参与和与境内外中介机构的密切配合。中国律师首先应该依照法律和有关规定接受中国监管机构的监管，另外，还需配合境外上市保荐人、境外律师，接受上市地监管机构的监管，最终保证拟上市主体符合境内外法律和上市规则。
企业境外上市业务是企业首次公司开发行股份和上市（ipo）的一种。就发行人的中国律师而言，其所承担的企业改制、重组、尽职调查和出具法律意见书等工作与国内发行a股并不本质的区别。但是，由于中国资本市场没有对外开放、对资本项目的外汇仍实行严格的管制以及境内外公司法的较大差异，具体到每一个环节上，中国律师在境外上市业务中的工作、任务和要求又与国内a股发行业务有较大的不同。
中国律师负责对发行人在中国法律方面的合法性进行审查，同时根据我国颁发的一系列自成一体、相对独立的关于境外上市的法规和规范性文件改造公司的治理结构，以期在保护小股东利益、规范关联交易、避免同业竞争、符合境外上市地的公司法和上市规则的规定方面提升公司的治理水平。
中国律师通过上述工作为境外同行创造一个坚实、良好的基础，为境外同行的进一步展开工作创造条件，最终有利于发行人的上市申请尽快通过中国证监会和上市地监督机构的审查。这对发行人来讲至关重要，不仅可以节省上市费用、节约时间、在发股时机上争取主动，而且可以在监管机构处赢得宝贵的信誉。相反，上市基础出现问题则会影响各中介机构的工作，甚至造成混乱。
三、中国律师的作用
中国律师在境外上市业务中的传统作用在上文中已有所涉及。此处所要讨论的是中国律师在其中的独特作用。
在企业境外上市业务中，发行人面临双重监管：中国证监会和境外上市地交易所的监管。由于不同司法区域的监管机构之间通常签订有监管备忘录，所以各自的监管重点是会所区别有所侧重的。这就需要中国律师为一个上市项目分别出具两份法律意见书，一份需要通过中国证监会的审查，另一份则要通过境外上市地交易所的审查。两份意见所涉及到的共同内容应当严格保持一致，任何偏差都会招致监管机构的严厉责问。
ipo业务对任何发行人来讲都是第一次涉足资市市场。律师毫无疑问对他的客户负有教育的义务。这种义务在境外上市过程中会显得比发行国内a股更为必要和重要。在境外上市的公司会采用与国内上市公司不同的公司章程，对公司董事的任职和责任、对关联企业的认定、关联交易的处理、对信息披露的要求等，境外上市规则均会有不同的标准和要求。如果选择在香港创业板上市，香港创业板更有一套专门的规则来规范创业企业、保护投资者的投资权益。虽然涉及境外法律的问题应由境外律师负责，但是，由于地理上的不方便、文化、语言方面的不同，中国律师与企业的交流更密切、更方便，也更容易为企业接受。
企业境外上市项目的一个显著特点是，中介机构以境外的为主，有的项目有境内审计机构和律师参加，有的则仅有中国律师参加，而上市保荐人和承销商均为境外机构。中国律师不可避免地承担起帮助发行人与境外中介机构沟通的工作。中国律师应该帮助发行人了解各境外中介机构的工作和责任范围、工作要求和工作方式，了解境外上市地的上市规则，境外监管机构的工作惯例和监管标准。如果彼此不够了解，可能会在具体问题上发生分歧和不配合的情形，而相互信任和尊重的工作关系对工作效率有直接的影响。
在大多数情况下，境外中介机构的工作严谨程度、工作节奏和效率远比境内公司高，发行人普遍存在如何理解他们，跟上他们的问题，如果发行人不能深刻理解这个问题，可能会把境外中介机构的正常工作要求误认为是刁难。事实上，发行人能够适应境外中介机构并与之建立有效的交流，就表明发行人已经开始初步适应国际资本市场的要求，开始懂得如何与这个市场打交道了。这对于发行人最终满足境外监管要求，赢得境外基金经理等各类投资者的投资而成功发行上市有重要而深远的意义。
在另一方面，境外中介机构，主要是境外律师由于不了解中国律师，也会对发行人提出一切过于严格的要求，例如签署一些不必要的文件。在这种时候，中国律师应当审慎研究境外机构的要求，准确区分所遇到的问题应当归属的范畴，如果属于中国法律问题，就应当主动提出不同意见，帮助企业减轻上市负担。
四、企业境外上市业务对律师的业务能力和素质的要求
企业境外上市是一项高水准、严要求、难度大、关系复杂的国际业务，对中国律师的业务能力和素质也提出了更高的要求。从事公司上市和证券法律业务的律师，自然应精通公司法、证券法和监管机关的规章制度，熟悉和全面了解我国的法律及其不断的更新变化。最近一段时间，创业企业和民营企业在境外上市比较活跃，在数量上占有较大的比例。科技企业的业务都比较新，一时难为外行理解。这就要求律师在为it行业的客户服务时，懂得我国著作权、软件保护、网络传输、通信技术和管理方面的法律、法规，在为医药企业服务时，懂得药品生产和经营、新药保护和转让、药品广告和定价、药品包装、gmp认证方面的法律、法规，在为农业企业服务时，要懂得种子法、转基因品种管理的规定。因此，建立一个律师的工作团队承办企业境外上市业务尤为必要。
企业境外上市业务涉及我国吸引外商投资的法律、法规，而这类法律在公司法体系中属于特别法，优先于公司法，同时还涉及我国吸引外资的产业政策。我国政府支持那些在《外商投资产业指导目录》中列为鼓励类和允许类行业的企业，或筹集资金用于这两个行业的企业到境外上市。我国为吸引外资，以法律的形式赋予外商投资企业在税收、外汇、进出口等方面一系列优惠。根据我国作为wto成员国所承担的国际义务，在外商投资企业领域，特别是一些行业的准入和限制、国民待遇问题等方面，都可能有所变化。这要求中国律师不仅要全面掌握已经建立起来的外商投资法律体系，还要及时了解它的新发展、新变化。
纵观近十年来企业在境外上市的历程，不难发现所有境外上市地无一不选择在适用英美法的国家和地区，这当然是世界经济受美国经济左右，英语和英美法长期走强，影响日益扩大和深刻的结果。这种形势相信在相当长的时期内还会保持下去。至少在证券市场的立法和管理方面，美国已经远远走在世界各国之前，它在这个领域积累的经验、留下的教训对他人都是一笔巨大的财富。中国律师应当了解一些英美法的知识、了解境外上市规则中与己有关的部分，这并不意味着中国律师要执业外国法，而是为了便于与境外律师的合作与交流，便于帮助境内的企业了解外面的世界。
办理涉外业务，英语的重要性也是显而易见的。虽然随着中国经济和国力的日渐增强，外国律师中的中国通日益增多，中文在香港已经成为正式语言，但是，境外上市业务中仍有大量的文件是用英文制作的，这是国际商事活动的必然要求。对于这些文件中涉及中国事务和中国法律的部分，中国律师负有法律上的责任审查这些内容在叙述事实和英文表达方面的正确性，保证中、英文本之间的一致性。
企业境外上市的业务特殊性对律师的素质提出了更高的要求。证券律师需要有高度的勤业兢业精神，这在境外上市业务中尤为突出。高效率的工作、准确的中国法律意见和解决方案是对发行人乃至各中介机构利益的最大保障。很难想象，当我们的境外同行在通宵达旦工作时，我们不给予积极的配合和响应。律师严密的逻辑思维则是保证法律得以正常适用的前提，而中国律师的良好修养和文明作风对于境外上市项目的顺利进行也会有所俾益。
